2015年12月28日，国务院法制办（http://zqyj.chinalaw.gov.cn/index）对外公布了文化部报请国务院审议的《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》（以下简称《文保法送审稿》）及其说明，敦请社会各界在2016年1月28日之前向国务院法制办提供修订意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。

由于年底各项杂事很忙，读到征求意见的通知，已经距离截止日期很近了。目前实施的《文物保护法》是经过全国人大2013年6月第三次修正、2015年4月第四次修正的版本。而这一次新的修订则是新法颁布不到一年就开始的第五次修订了。那么短的时间里面进行多次修法，说明这部法律的制定过程是多么的浮躁、不严肃，反映了立法过程缺乏全面性、科学性、综合性和与时不俱进性。当然了，发现法律有问题，及时修改，至少说明文物法制定者的态度还是蛮好的，手动点赞一下吧。此外，新一轮的修订加强了合理利用的部分，增加了一章关于利用的内容。与以往各版相比，这是一个明显的进步。

大家知道，老虎在许多场合公开质疑过《文物保护法》只讲保护、不讲利用；只讲被动保护，不讲积极利用；把公共文物视为专家小圈子私属领地、缺少公共参与渠道，不顾历史经验和国际惯例一刀切禁止原址重建；不允许文物场所的商业经营等条款，并就为何要质疑提出过学理、法理、案例的佐证。利用这一次给国务院法制办提供公开意见的机会，老虎在此系统地阐述一下我的分析研究和具体修改意见。

一·作为公共产品的文物事业应提高公众准入水平

送审稿第八条明确提出：“文物事业属于公益性文化事业，是基本公共文化服务的重要组成部分。国家发展文物事业。各级人民政府应当将文物事业纳入国民经济和社会发展规划、城乡规划、财政预算”。

第八条关于文物事业及其承载的空间文物场所属于公共产品的这一界定非常准确。大家知道，文物作为公共产品面向公众提供服务的具体方式，目测下来百分之九十五以上是文物旅游、文化遗产旅游。这里涉及两个问题，第一个问题就是，既然文化遗产旅游作为最重要的公益部门，那么文物事业不仅需要“纳入国民经济和社会发展规划、城乡规划”，同时根据《中华人民共和国旅游法》的规定，还需要纳入各地旅游发展规划。

《旅游法》第十七条规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及旅游资源丰富的设区的市和县级人民政府，应当按照国民经济和社会发展规划的要求，组织编制旅游发展规划”。第十八条规定：“根据旅游发展规划，县级以上地方人民政府可以编制重点旅游资源开发利用的专项规划，对特定区域内的旅游项目、设施和服务功能配套提出专门要求。”

第二个问题，既然是公益事业，那么文物景点的门票价格就应该纳入法律的协调范畴，面向公众，特别是经济收入较低的国民，就应该体现免费进入、低价进入、平等进入、无障碍进入的问题。不能把门票作为主管部门的部门利益来收敛和使用。光规定“文物保护单位等的事业性收入，专门用于文物保护”还不够，还应在文物法当中，明确规定收入使用情况的公开和社会监督机制。

文物系统对于高门票的改革积极性不高在旅游法的制定过程中就得到了反映。经过利益部门博弈最终得到的《旅游法》第四十三条虽然规定“利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所”，要“严格控制价格上涨”；“公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放”。但是读者们不难发现，一方面文物法表述称“文物事业属于公益性文化事业”，但在谈到逐步免费向公众开放时，重点文物保护单位是被“除外”的。

目前考古学界还或多或少存在着公共资源部门化、私人化利益保护行为：纵观过去较长时期以来的一个现象，文物事业的公共性不足的一个表现，就是承担考古挖掘、研究任务的单位及个人存在的对外封锁，仅容自己进行有限研究以图个人论文、专著发表的谋取利益的行为。考古野外作业完成后，长期霸占第一手资料，迟迟不向同行提供接触机会，有些研究者大大超过期限不公开原始材料，其最终结果是整体上延阻了中国的考古研究进展和专业水平。

送审稿第四十六条：考古发掘单位“在提交结项报告之日起3年内向国务院文物主管部门提交考古发掘研究报告”。第四十七条规定：考古发掘的文物，应“及时移交给省、自治区、直辖市人民政府文物主管部门或者国务院文物主管部门指定的国有博物馆收藏；经省、自治区、直辖市人民政府文物主管部门批准，考古发掘单位可以保留少量文物作为科研标本”。但现实工作中，超过3年不公布详细考古发现（可能没有完成小圈子的研究），保留“大量”文物用于自己的研究现象屡见不鲜。如何在立法方面要求现场发掘及研究资料向社会敞开大门、容许公众、特别是其他同行尽快、公平地进入研究领域，值得修订法律条文时考虑。法律不应该为这样的利益冲突设立保护机制，而应鼓励更多研究人员公平进入研究领域。提出此一建议的法理依据是：考古遗址及其文物发现属于全体国民，任何国民都有权利接触考古资料，促进更好的研究水平。谁发掘谁拥有的现象，不符合基本法理。

第三个方面公众准入问题是《文保法送审稿》过多保留了行政许可机制。习李体系以来，中央政府层面一直致力于简政放权、取消一切不必要的行政许可的改革。相应地，许多法律制度需要相应地修改。但是这一轮的《文保法送审稿》似乎并未取得实质性进展。送审稿多次、多方面地保留了资质门槛。第三十二条规定，文物保护单位的修缮工程、保护性设施和安全防护设施建设工程、迁移工程、重建工程、拆除工程，“应当由取得相应等级文物保护工程资质、资格的单位和人员实施”；第三十九条：“从事考古调查、勘探、发掘的单位和人员，应当取得相应的资质、资格”；第四十一条：“考古调查、勘探事项，委托具有考古调查、勘探资质的单位实施；考古发掘委托具有考古发掘资质的单位实施”；第五十六条：“文物收藏单位修复、复制、拓印文物，应当由取得相应等级资质、资格的单位和人员实施”；第六十一条：“文物购销企业应当取得文物购销资质。文物拍卖企业应当取得文物拍卖资质”。而第一百一十一条明确要求“相关资质、资格由有关全国性文物行业组织进行认证和管理；资质、资格的认证标准由国务院文物主管部门制定”。文物局和行业组织具有建立准入标准和评估认证的权力。

上述关于文物考古、勘察、文物建筑修复、文物规划设计，多处提及参与者的资格、资质，与国务院目前简政放权改革总体布局不符。建议参照其他国家的做法，减少、降低准入条件，即使确有必要，也应尽量减少、降低准入门槛，明文规定转为行业协会管理，强调个人资质而非机构资质，清晰规定考核方法，杜绝利益保护、部门及相关人员寻租机会。例如，传统村落的维修，民间工艺工匠才是真正的非物质遗产传承人，他们才是真正掌握修复工艺的人，但他们不可能有什么资质证书，现有法律规定将他们排除在文物保护传承行动之外，相当于禁止底层的文化传统的代代相传。
二·适应不可移动文物在所有权方面的混合趋势

文保法送审稿第三条将不可移动文物分为“文物保护单位和一般不可移动文物”，文物保护单位又分为“全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位”。那么在产权方面，这些不同等级的不可移动文物又是如何界定的、与其他物权法有无竞合关系？

文保法送审稿第四条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”。很显然，“一切文物”当然包括各等级的不可移动文物，包括“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有”。“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”。在这里，农村集体土地的所有权属于农民集体所有，农田里面发现的所有文物属于国家所有。但是，农民宅基地上特别是农民古宅本身，一旦被列为“文物保护单位”是否就是国有呢？第五条说“属于集体所有和私人所有的古建筑、近代现代代表性建筑等不可移动文物，以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护”。也就是说，古宅等所有权属于农民，而非国有。第二十条又规定：“非国有一般不可移动文物由所有权人负责保养、修缮”，也明确了其所有权问题。

我们注意到，送审稿第四条、第五条和第二十条，都出现了国有和非国有的文保单位及一般不可移动文物概念，并且十分强调国有与非国有的差别。随着我国土地制度改革，特别是农村土地确权、入市、流通渠道的逐步开放，各类不可移动文物与物权的关系会出现多种混合所有制的情况，不宜或无需过分强调国有与非国有。特别是法律上已经界定清楚所有权属于农民或其他因流通而转移的文保单位，如古村落、古寨古宅的使用权问题，以及一些城市历史地段原来属于资产阶级的老宅，收归国有后其使用功能仍然保留较多的居住或小规模经营需要，就会出现与下文述及的七十四条法律冲突的问题。混合产权是否可以突破国有文保单位不得经营的问题，值得探讨。下文将会专门阐述。
三·文化遗产保护与旅游活化利用协同应该明文入法

送审稿第十二条指出，“文物是不可再生的文化资源。国家加强文物保护的宣传教育，增强全民文物保护的意识。文物主管部门和教育主管部门、新闻出版广播影视主管部门等，应当将文物保护纳入教育和宣传工作。国家加强文物保护的科学研究，提高文物保护的科学技术水平。文物主管部门和科技主管部门、工业和信息化主管部门等，应当促进文物保护科技成果的推广和应用”。

此处条文侧重于文物保护的宣教与研究。众所周知，文物与旅游具有不可能分割的有机联系，一些文物资源比较集中的地方，旅游与文物干脆归属于同一个政府机构管理，成立了文物旅游局，如山西、陕西、河南等省各地市县。如何在文保法中突出二者的协同，十分必要。在文物的宣传、科研过程中，旅游部门承担重要任务，文物保护、利用、管理的宣传，旅游部门深度涉入，应该增加旅游部门的参与及担责义务。

在文物“护用并举”规划方面，也要在立法方面加以协同。2013年通过的《中华人民共和国旅游法》第十九条规定：“旅游发展规划应当与土地利用总体规划、城乡规划、环境保护规划以及其他自然资源和文物等人文资源的保护和利用规划相衔接”，明确提出了旅游规划与文物规划的衔接问题。这些规划不是谁主谁次的问题，而是相互协调的问题。《文保法》送审稿第二十三条提出，“根据文物保护的需要，文物保护单位可以编制保护规划，并与当地城乡规划和土地利用总体规划相衔接”，我们认为，在文物活化利用过程中，绝大多数文物场所都涉及参观游览和其他旅游活动。文物保护规划除了需要与城乡规划、土地利用规划衔接外，也要根据《旅游法》中旅游规划相关章节规定，与旅游规划衔接。
四·一刀切禁止原址重建阻断东亚型地方文脉传承机会

长期以来，文物界中存在一部分保守主义的观念，强调排他性保护方式。在近年来多次文保法修订过程中，这一点一直未得到改变，此次送审稿第三十一条仍然要求“文物保护单位全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建”。这一规定，既不符合中国数千年历史发展客观规律，也不符合中国、韩国、日本等东亚国家土木建筑维护传承的科学传统，更不利于地方标志性地理景观和场所精神的代代传承延续。

中国现存文物，除石窟寺、石雕等不易损毁文物，绝大多数是历代不断原址重修、重建的结果。因为中国古建筑材料基本上是土木结构，清华大学的建筑学院一开始叫做土木系，说的就是黏土、木头构建东亚型住房的本质。即使没有地震、台风、战乱、火灾等破坏，除了皇家贵族少数情况使用红木等硬质材料，普通情况下自然风化的结果让这些土木建筑也难以承续百年。若真的如《文保法》那样一刀切“禁止重建”，不符合中国文化遗产传承模式，不符合学理、法理。盛世修志、盛世修庙，乃是中华文明代代相传的基本特征。如果所有现存土木结构文物毁灭后都不得原址重建，一百年后，中国就会不再保有任何土木建筑文物。文物保护法不就成了“文物毁灭法”了吗？

不断原址重建、重修文物建筑，在中国等亚洲国家具有深远的历史传统。宋代范仲淹在其《岳阳楼记》中记载：“庆历四年春，滕子京谪守巴陵郡。越明年，政通人和，百废具兴，乃重修岳阳楼，增其旧制，刻唐贤今人诗赋于其上”。滕子京不仅重修岳阳楼，还进行了增其旧制（扩建）。北京大学城市与环境学院旅游研究与规划中心曾经对现有数千处文保单位进行统计，结果发现绝大多数文物都是历代原址重建的结果。如果没有历代持续不断的重建、重修，我们今天就不可能看到东汉的白马寺（初建于东汉，重建多次）、三国的黄鹤楼（初建于东吴，此后重建次数不计其数，仅在明清两代，就被毁7次，重建和维修了10次），宋代的六和塔（初建于北宋，重建于南宋）。

中国的文化遗产，特别是具有地方感、文脉和地标意义的建筑物，并不在乎建筑本身是否修旧如旧，而在于独特如一、代代相传的场所精神。必须原址重建，才能真正表现特定的地方感、地标意义和文脉传承。六和塔必须建于钱塘江口以镇滚滚钱塘大潮；黄鹤楼必须紧紧锁住龟蛇二山以平长江风水格局。建筑物的尺度、材料、工艺，在完全被毁之后，第一必须重建才能传承特定的场所精神，第二不一定非要采用原来的尺度和形制。要根据重建时的财力、物力、建筑科技进步、文化本身的演变等新的内容来定。黄鹤楼里面至今以模型再现唐宋元明清各代不同的重建规制和形制，并非修旧如旧。洛阳白马寺一度僧人上万，建筑面积庞大，而今天的白马寺远远没有历史上的规模，建筑格局也发生了巨大变化。但是因为那个原址的地方精神价值，远远大于重建本身的价值，所以从来不会有人怀疑白马寺的文明价值。原址重建，是中国文化传承的具体表现。一刀切地禁止原址重建，相当于一种野蛮的消灭中国地方场所精神的愚蠢举动。
五·排他性文物保护、禁止商业经营不可持续

历次修订的《文保法》与历史唯物主义和国际上流行做法相悖的另一个表现是禁止国有文保单位的多功能混合使用。送审稿第七十四条规定“已建立文物保护管理机构、博物馆，或者辟为考古遗址公园等参观游览场所的国有文物保护单位和一般不可移动文物，不得作为企业资产经营，不得转让、抵押”。这一条规定，无论是学理、还是法理，都不堪一驳，在实施过程中也根本无法得到真正的落实。

第七十四条相当于在法理上规定：国有文物场所不得企业化运营，这与目前中央推行的国有资源、资产的高效持有、保值增值、提供国民更多体验机会要求背道而驰。只允许文物管理所、国有博物馆、观光游览三种合法利用途径而一味排他这样的僵化体制，第一，不符合历史上文物建筑及其功能空间的真实状态，扼杀了其长期以来的丰富多样的使用方式；第二，与世界上其他国家的行业惯例也相冲突；第三，由于完全忽视当地政府与当地居民的发展要求，导致当地居民消极态度故意破坏文物现象的发生。

实际上，国有文保单位只是一种所有权的界定，其使用权、管理权完全可以分离。文物的使用者、使用方式、是否商业经营，与文物是否可以得到良好、积极的保护没有任何直接关系：国有化、非经营的方式不一定就保护得好；允许多种经营方式不一定就会保护不好。实际上，现有国有文物景点、无一不在经营：故宫、颐和园都在卖门票、开发纪念品，西安华清池每天晚上都要举行数场令人感动的《长恨歌》实景商业化演出，它们丝毫没有影响或破坏了华清池的文物保护，恰恰相反，它们的商业化运营，大大提高了传统文化在中外游客中的传播。

习近平总书记说，要让文物说话，要让文物活起来。前不久引起包括CCTV在内的媒体的一边倒支持的北京智珠寺改辟为咖啡馆的案例，也充分说明，文物允许经营，也许保护、展示得更好。

全世界范围内，国家级乃至世界文化遗产级别的文保单位，进行多种商业化管理运营案例不胜枚举。西澳大利亚女子监狱是世界文化遗产，可以改建为旅游酒店；挪威的世界文化遗产历史街区卑尔根基本上全部是商业经营，一点也不会影响保护和社区可持续发展。土耳其的世界文化遗产棉花堡里面古罗马时代的温泉遗址，至今仍然可以向国内外有人提供沐浴服务（而西安华清池唐代杨贵妃沐浴的温泉池只能干巴巴地放在那里十分无聊）。意大利、希腊、瑞士，很多世界文化遗产，都改建为度假酒店、民宿、咖啡馆，无妨于保护。

被动、排他性文物保护观念可以休矣。